Konstitusi Dalam Intaian Neoliberalisme; Konstitusionalitas Penguasaan Negara Atas Sumberdaya Alam

Dalam Putusan Mahkamah Konstitusi1

Yance Arizona2

 “Apabila menurut Pasal 33 UUD 1945 kooperasi mulai membangun dari bawah, melaksanakan dahulu yang kecil, yang rapat pertaliannya dengan keperluan rakyat sehari-hari dan kemudian berangsur-angsur meningkat ke atas. Pemerintah membangun dari atas, melaksanakan yang besar-besar, seperti membangun tenaga listrik, persediaan air minum, menggali saluran pengairan, membuat jalan-jalan perhubungan guna lancarnya kegiatan ekonomi, menyelenggarakan berbagai macam produksi yang menguasai hajat hidup orang banyak. ”

Mohammad Hatta
Cita-cita Koperasi Dalam Pasal 33 UUD 1945
Pidato Hari Koperasi, 12 Juli 1977

I. PENGANTAR

Jimly Asshiddiqie (2005) menyatakan bahwa, sepanjang corak muatan yang diaturnya, UUD 1945 mendekati tradisi penulisan konstitusi pada negara-negara sosialis seperti USSR, Cekoslowakia, Albania, Italia, Belarusia dan Hongaria yang menempatkan konstitusi disamping berfungsi sebagai hukum dasar bidang politik, juga merupakan hukum dasar bidang ekonomi (economic constitutional) bahkan sosial (social constitution).3 Sebagai hukum dasar bidang ekonomi, hubungan negara dan masyarakat terhadap sumberdaya alam4 sebagai komponen ekonomi terlihat dalam Pasal 33 UUD 1945. 

 “Perekonomian disusun sebagai usaha bersama berdasar atas asas kekeluargaan, dimana cabang-cabang produksi yang penting bagi negara dan yang menguasai hajat hidup orang banyak serta bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh negara dan dipergunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat. Untuk itu, perekonomian nasional diselenggarakan berdasar atas demokrasi ekonomi dengan prinsip kebersamaan, efisiensi berkeadilan, berkelanjutan, berwawasan lingkungan, kemandirian, serta dengan menjaga keseimbangan kemajuan dan kesatuan ekonomi nasional, yang diatur lebih lanjut dalam undang-undang.

Landasan konstitusional itu menjadi titik anjak penjabaran usaha perekonomian nasional yang terlihat dalam sejumlah UU di bidang sumberdaya alam. Permasalahan yang acap mengemuka dalam perundang-undangan di bidang perekonomian sumberdaya alam, sepanjang berkaitan dengan Pasal 33 ayat (2) dan ayat (3) adalah: (a) bagaimana penguasaan negara atas sumberdaya alam (b) menjamin dan ditujukan bagi sebesar-besar kemakmuran rakyat serta (c) bagaimana peranan swasta/modal/investor dalam perekonomian berkaitan dengan sumberdaya alam. Pasal 33 UUD 1945 menjadi tempat dimana tiga persoalan itu ditujukan dan dievaluasikan. Persoalan tersebut, pada level suprastruktur politik akan mengarahkan perdebatan antara konsep penguasaan publik berhadap-hadapan dengan konsep kepemilikan perdata dari Negara terhadap sumberdaya alam beserta konsekuensi hubungan hukumnya.  

Persoalan itu semakin menarik dikaji pada masa transisi karena pada masa transisi di negara-negara berkembang, seperti Indonesia, dan negara bekas komunis terdapat gelombang penetrasi modal yang berupaya membuat negara berkembang untuk melakukan adaptasi dengan sistem perekonomian global yang berpaham neoliberal. Ada dua periode transisi yang penting dan mendasar sejak Republik Indonesia terbentuk, yaitu menjelang pemerintahan Orde Baru dan setelah keruntuhan Orde Baru (reformasi). Pada masa transisi terjadi serangkaian perundang-undangan di bidang sumberdaya alam yang nilai-nilai dasar pengaturannya tidak dapat dilepaskan dari konteks paradigma perekonomian global. Tulisan ini mencoba merekam infiltrasi nilai-nilai tersebut kemudian melihat bagaimana peranan Mahkamah Konstitusi yang juga merupakan bagian dari transisi reformasi, serta sebagai penyangga negara demokratis konstitusional yang memiliki kewenangan menguji UU terhadap UUD 1945 memberikan respons lewat putusannya. Tulisan ini ingin menjawab bagaimana putusan Mahkamah Konstitusi terkait dengan konstitusionalitas penguasaan negara atas sumberdaya alam di tengah kecenderungan politik legislasi di bidang sumberdaya alam yang neoliberal.

II. EPISODE POLITIK HUKUM UU DI BIDANG SUMBERDAYA ALAM

a. Menjelang Orde Baru

Dalam masa pemerintahan Presiden Soekarno (Orde Lama) penjabaran Pasal 33 UUD 1945 sepanjang soal penguasaan negara atas bumi, air dan kekayaan alam yang ada di dalamnya ditafsirkan dengan melahirkan UU tentang Ketentuan Pokok-pokok Agraria atau UUPA (UU No. 5/1960). Tujuan utama dari UUPA adalah untuk melakukan redistribusi tanah dan melakukan pemerataan penguasaan tanah bagi rakyat. Menurut Mahfud MD, UUPA merupakan produk hukum yang sangat responsif, berwawasan kebangsaan, mendobrak watak kolonialis yang masih mencengkeram bangsa Indonesia sampai selama 15 tahun menjadi bangsa dan negara merdeka (tahun 1945 sampai tahun 1960).5  Pada masa itu, UUPA adalah aturan utama sebagai landasan pengaturan pertanahan, air, hutan dan perkebunan.

Orde Baru yang berkuasa selama 32 tahun adalah rezim yang menghamba kepada kepentingan modal. Bahkan Undang-undang pertama kali dibuat oleh rezim itu adalah UU Penanaman Modal Asing (UU No. 1/1976). Selang empat bulan kemudian, diundangkanlah UU tentang Ketentuan Pokok Kehutanan (UU No. 5/1967), lalu UU tentang Ketentuan Pokok Pertambangan (No. 11/1967). Tiga undang-undang tersebut menunjukkan arah politik hukum pemerintah bahwa perekonomian Indonesia di bawah Orde Baru akan ditopang dengan modal asing sebesar-besarnya pada sektor Kehutanan dan Pertambangan. 

Kelahiran UU Kehutanan dan UU Pertambangan merupakan satu bentuk fragmentasi6 pengaturan sumberdaya alam yang sebelumnya sudah diatur dalam UUPA. Kelahiran dua UU tersebut bahkan dalam hal tertentu medistorsi semangat UUPA yang berorientasi pada pemerataan dan redistribusi tanah. Pola fragmentasi perundang-undangan ini bila dirunut memiliki kesamaan dengan spesialisasi kerja dalam sistem produksi. Pembagian kerja ditujukan agar spesialisasi dilakukan dan produksi dapat ditingkatkan setinggi-tingginya untuk mencapai nilai lebih dari produksi yang berlebih. Setiap unit kerja memiliki mekanisme dan nilai-nilai tersendiri yang membedakannya dengan unit kerja lain. Dalam perundang-undangan sumberdaya alam, spesialisasi itu diwujudkan menjadi sektoralisasi sumberdaya alam yang secara objektif (alam dan lingkungan yang dieksploitasi), dinilai secara kuantitatif dan spesifik (minum diversity) yang diurus oleh intansi pemerintah secara khusus. Hal ini kemudian menghadirkan konflik antar departemen yang mengurusi sumberdaya alam (egosektoral) karena adanya ruang sumberdaya alam yang tumpang tindih.7

Sekumpulan UU yang lahir pada masa itu bukan hanya teks hukum yang berada dalam ruang hampa, tetapi memiliki jiwa dan konteks sosialnya, yaitu pembangunanisme (developmentalism).8 Semangat Pembangunanisme sebagai jalan merekonstruksi negara-negara yang mengalami penjajahan dan peperangan pada perang dunia kedua sudah mulai diwacanakan oleh Presiden Amerika Serikat Harry S. Truman dekade 1950-an. Pembangunanisme itu kemudian disebarkan ke beberapa negara non-blok untuk mengatisipasi gelombang komunisasi negara dunia ketiga. Indonesia pacsa Soekarno masuk sebagai bagian negara yang berkiblat pada pembangunanisme tersebut.

b. Reformasi9 atau Adaptasi?

Pembangunan ekonomi Orde Baru sudah mengarah kepada kemajuan ekonomi pada dekade 80 sampai 90-an. Tetapi, pada tahun 1997 perekonomian dunia mengalami gelombang krisis moneter yang bermula di Thailand, Korea Selatan dan sampai menggulung Indonesia dan beberapa negara Asia Tenggara lainnya. Hal ini berimbas kepada runtuhnya bangunan ekonomi a la Orde Baru. Krisis tersebut berujung pada “berhentinya” Soeharto sebagai punggawa republik setelah 32 tahun berkuasa dan memantik perubahan pada banyak sektor. Susilo Bambang Yudhoyono menyebutkan bahwa krisis yang melumpuhkan perekonomian Indonesia pada tahun 1997 disebabkan oleh 6 (enam) faktor, yaitu:10

1.      Secara regional dan aspek geo-ekonomi, Indonesia mendapat efek berantai dari krisis ekonomi yang terjadi di Thailand dan Korea Selatan (the contagion effect).

2.      Sebagai rangkaian dari efek berantai tersebut, di dalam negeri terjadi spekulasi dan perilaku panik yang luar biasa, diikuti dengan pemindahan modal ke luar negeri (capital flight) yang bergerak sangat cepat.

3.      Kebijakan pemerintah Indonesia untuk merespons krisis moneter tersebut,  meskipun resepnya kemudian disusun bersama-sama dengan IMF, dinilai tidak tepat. Kesalahan kebijakan ini termasuk penyebab terjadinya krisis perbankan yang sebenarnya strukturnya sudah lemah, sekaligus sebagai pemicu meledaknya hutang luar negeri.

4.      Secara struktural, cukup banyak yang menilai bahwa krisis ekonomi disebabkan oleh hubungan politik dengan bisnis (crony capitalism), terutama hubungan antara pemerintah dengan pengusaha yang tidak sehat yang pada gilirannya menyebabkan kesalahan yang bersifat sistemik serta menimbulkan inefisiensi dan disfungsi struktural.

5.      Bentuk lain dari hubungan tidak sehat antar penguasa dan pengusaha seperti disinggung di atas adalah kroniisme, yang memangsa sumberdaya dan output ekonomi kita dalam skala besar. 

6.      Absennya good governance pada pemerintahan yang lalu, yang sesungguhnya merupakan turunan dari kegagalan institusi negara dalam membangun dan menegakkan aturan hukum, juga menyebabkan kehancuran yang bersifat struktural.

Pasca Orde Baru, pergantian kepemimpinan dan perubahan di berbagai sektor dengan semangat reformasi berlangsung. Pada level hukum berpuncak pada paket amandemen UUD 1945 empat kali (1999-2002). Perubahan yang menambah sampai 300% ketentuan UUD itu seiring dan diikuti dengan perubahan pada level undang-undang dan kebijakan lainnya. Di bidang perundang-undangan sumberdaya alam, pola fragmentasi peraturan gaya Orde Baru dilanjutkan dan bertambah masif. Ada 12 (dua belas) UU yang dibuat, yaitu: (a) UU Kehutanan; (b) UU Perlindungan Varietas Tanaman; (c) UU Minyak dan Gas Bumi; (d) UU Ketenagalistrikan; (e) UU Panas Bumi; (f) UU Sumberdaya Air; (g) UU Perkebunan; (h) UU Penetapan Perpu No. 1/2004 tentang Perubahan UU Kehutanan; (i) UU Perikanan; (j) UU Penanaman Modal; (k) UU Pengelolaan Wilayah Pesisir dan Pulau-pulau Kecil; (l) UU Energi.11 

Watak dari UU yang lahir pasca Orde Baru, terutama yang berkaitan dengan sumberdaya alam, disamping memasifkan sektoralisasi sumberdaya alam juga diikuti dengan gelombang komersialisasi dan privatisasi12 atau swastanisasi sektor publik yang semestinya merupakan tanggungjawab langsung dari negara. Semangat ini berakar dari apa yang dikenal dengan Washington Consensus yang menyatakan bahwa kinerja perekonomian yang baik membutuhkan perdagangan bebas, stabilitas makro serta penerapan kebijakan harga yang tepat. Tak dapat dipungkiri, kesepakatan inilah yang kemudian menjadi pencetus bagi kelangsungan mekanisme pasar.13

Washington Consensus dikenal juga sebagai nilai-nilai dasar dari neoliberalisme ekonomi yang menyelinap dalam globalisasi. Globalisasi dalam rangka penyebaran neoliberalisme itu memperlihatkan 2 (dua) dimensi yakni, pertama dimensi ekonomi dan korporasi (economic and corporation globalization). Kedua, dimensi politik dan negara (political and state globalization).14 Kedua dimensi tersebut nampak pada kebijakan yang diskenariokan dan didesain oleh negara-negara maju yang tergabung dalam G8 (Amerika Serikat, Kanada, Itali, Perancis, Inggris, Jerman, Rusia, dan Jepang) melalui 3 (tiga) mesin globalisasi yaitu, pertama lembaga keuangan internasional (International Financial Institutions/IFI’s),15 kedua Organisasi Perdagangan Dunia (World Trade Organization/WTO), dan ketiga perusahaan multinasional (Multinational Corporation/MNC).16 Melalui mesin-mesin globalisasi di atas, negara-negara maju semakin memperkokoh hegemoni mereka untuk mengatur dan mengontrol sumberdaya di dunia. Lewat tangan WTO mereka mengatur kebijakan perdagangan dunia.17 Melalui lembaga keuangan multilateral, mereka dapat menentukan negara mana yang dapat menikmati kucuran uang. Kemudian dengan meminjam kekuatan IMF, mereka menekan negara-negara untuk melakukan deregulasi, privatisasi, dan liberalisasi.

Secara lebih spesifik, Elizabeth Martinez dan Arnoldo Garcia menyebutkan ada 5 (lima) Nilai dasar dari Neoliberalisme, yaitu:18

1.      ATURAN PASAR. Membebaskan perusahaan-perusahaan swasta dari setiap keterikatan yang dipaksakan pemerintah. Keterbukaan sebesar-besarnya atas perdagangan internasional dan investasi. Mengurangi upah buruh lewat pelemahan serikat buruh dan penghapusan hak-hak buruh. Tidak ada lagi kontrol harga. Sepenuhnya kebebasan total dari gerak modal, barang dan jasa.

2.      MEMOTONG PENGELUARAN PUBLIK DALAM HAL PELAYANAN SOSIAL. Ini seperti terhadap sektor pendidikan dan kesehatan, pengurangan anggaran untuk ‘jaring pengaman’ untuk orang miskin, dan sering juga pengurangan anggaran untuk infrastruktur publik, seperti jalan, jembatan, air bersih – ini juga guna mengurangi peran pemerintah. Di lain pihak mereka tidak menentang adanya subsidi dan manfaat pajak (tax benefits) untuk kalangan bisnis.

3.      DEREGULASI. Mengurangi peraturan-peraturan dari pemerintah yang bisa mengurangi keuntungan pengusaha.

4.      PRIVATISASI. Menjual BUMN-BUMN di bidang barang dan jasa kepada investor swasta. Termasuk bank-bank, industri strategis, jalan raya, jalan tol, listrik, sekolah, rumah sakit, bahkan juga air minum. Selalu dengan alasan demi efisiensi yang lebih besar, yang nyatanya berakibat pada pemusatan kekayaan ke dalam sedikit orang dan membuat publik membayar lebih banyak.

5.      MENGHAPUS KONSEP BARANG-BARANG PUBLIK (PUBLIC GOODS) ATAU KOMUNITAS. Menggantinya dengan “tanggungjawab individual”, yaitu menekankan rakyat miskin untuk mencari sendiri solusinya atas tidak tersedianya perawatan kesehatan, pendidikan, jaminan sosial dan lain-lain; dan menyalahkan mereka atas kemalasannya.

Program deregulasi, privatisasi dan liberalisasi yang dimotori oleh mesin-mesin neoliberal yang dipraktikkan dimana-mana adalah SAP (Structural Adjustment Program). SAP atau Program Penyesuaian Struktural merupakan program utama dari Bank Dunia dan IMF, termasuk juga WTO dengan nama lain. WTO memakai istilah-istilah seperti fast-track, progressive liberalization, harmonization dan lain-lain. Intinya tetap sama. Di balik nama sopan "penyesuaian struktural", adalah  "penghancuran dan pendobrakan radikal" terhadap struktur dan sistem lama yang tidak bersesuaian dengan mekanisme pasar bebas. Jadi Pasar Bebas adalah intinya (mesin penggeraknya), Neo-Liberal adalah ideologinya, dan SAP adalah praktek atau implementasinya. Sementara tujuannya adalah ekspansi sistem kapitalisme global.

III. PENAFSIRAN MAHKAMAH KONSTITUSI DITENGAH META-KONSTITUSIONALITAS

a. Kisah Sumbang Pengujian Undang-undang

Penetrasi neoliberalisme tidak berhenti pada tataran substansi hukum dalam perubahan UU di bidang sumberdaya alam. Tetapi juga memasuki dimensi struktur hukum dengan melakukan perombakan birokrasi (eksekutif) dalam kerangka good governance, penguatan fungsi legislasi DPR serta pembangunan institusi yudisial baru seperti Pengadilan Niaga dan Mahkamah Konstitusi. Di Indonesia, perubahan pada level struktur hukum ini dilakukan di bawah payung Rule of Law yang direjuvensi dari konsep Negara Berdasarkan Hukum yang sudah dilontarkan para pendiri republik pada tahun 1945. Keterkaitan antara penetrasi neoliberalisme, terutama privatisasi, dengan konsep Rule of Law juga dikemukakan oleh Joseph E. Stiglitz dalam penelitiannya pada negara-negara eks komunis.19

Mahkamah Konstitusi yang dibentuk untuk mewujudkan supremasi yudisial melalui kekuasaan review undang-undang menjadi institusi yang paling efektif untuk memfasilitasi proses integrasi pada ekonomi global melalui serangkaian putusan kontroversialnya.20 Sejak tahun 2003, sudah ada lima UU di bidang sumberdaya alam yang diuji kepada Mahkamah Konstitusi (UU Ketenagalistrikan, UU Migas, UU Kehutanan, UU Sumberdaya Air, dan UU Penanaman Modal). Benang merah dari dalil permohonan pengujian kelima UU tersebut berkaitan dengan penetrasi neoliberalisme dalam bentuk deregulasi, privatisasi, liberalisasi dan komersialisasi sumberdaya alam. Hal tersebut dianggap akan mengurangi tanggungjawab negara dalam menghormati, melindungi dan memenuhi hak asasi manusia dan konstitusional warga negara.

Putusan Mahkamah Konstitusi terhadap kelima permohonan pengujian UU tersebut, dilihat dari amar putusannya, berbeda-beda. Ada permohonan  yang dikabulkan keseluruhan, dikabulkan sebagian, ditolak, ditolak dengan conditionally constitutional dan tidak diterima. Meskipun amar putusannya berbeda-beda, hal itu tidak menghalangi penetrasi neoliberalisme di Indonesia. Kondisi itu membuat penting untuk mengevaluasi apakah pembaruan hukum dalam paham The Rule of Law yang diinstrumentalisasi lewat lembaga pengujian UU terhadap UUD 1945 oleh Mahkamah Konstitusi memberikan kontribusi bagi penegasan penguasaan negara atas sumberdaya alam atau sebaliknya?21

b. Doktrin Panca Fungsi Penguasaan Negara

Lewat putusan pengujian UU Ketenagalistrikan (UU No. 20/2002), Mahkamah Konstitusi menghidupkan kembali diskursus tentang konsep penguasaan negara atas sumberdaya alam yang terakhir diperbincangkan secara serius dalam pembahasan UUPA 48 tahun silam (tahun 1960).22 Dalam menafsirkan makna frase “dikuasai oleh negara” dari Pasal 33 ayat (2) dan ayat (3) UUD 1945, Mahkamah Konstitusi mengkonstruksi 5 (lima) fungsi negara dalam menguasai cabang-cabang produksi penting yang menguasai hajat hidup orang banyak serta bumi, air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya. 

Tabel Panca Fungsi Negara Dalam Menguasai Sumberdaya Alam

No	Fungsi	Penjelasan
1	Pengaturan (regelendaad)	Fungsi pengaturan oleh negara dilakukan melalui kewenangan legislasi oleh DPR bersama dengan Pemerintah, dan regulasi oleh Pemerintah (eksekutif). Jenis peraturan yang dimaksud sebagaimana dinyatakan dalam Pasal 7 UU No 10/2004, serta Surat Keputusan yang dikeluarkan oleh instansi pemerintah (eksekutif) yang bersifat mengatur (regelendaad)
2	Pengelolaan (beheersdaad)	Dilakukan melalui mekanisme pemilikan saham (share-holding) dan/atau melalui keterlibatan langsung dalam manajemen Badan Usaha Milik Negara. Dengan kata lain negara c.q. Pemerintah (BUMN) mendayagunakan penguasaannya atas sumber-sumber kekayaan untuk digunakan bagi sebesar-besarnya kemakmuran rakyat. Dalam penyelenggaraan pemerintahan daerah, fungsi ini dilakukan oleh perusahaan daerah
3	Kebijakan (beleid)	Dilakukan oleh pemerintah dengan merumuskan dan mengadakan kebijakan
4	Pengurusan (bestuursdaad)	Dilakukan oleh pemerintah dengan kewenangannya untuk mengeluarkan dan mencabut fasilitas perizinan (vergunning), lisensi (licentie), dan konsesi (concessie).
5	Pengawasan (toezichthoudensdaad)	Dilakukan oleh negara c.q. Pemerintah dalam rangka mengawasi dan mengendalikan agar pelaksanaan penguasaan oleh negara atas cabang produksi yang penting dan/atau yang menguasai hajat hidup orang banyak dimaksud benar-benar dilakukan untuk sebesar-besarnya kemakmuran seluruh rakyat. Termasuk dalam fungsi ini yaitu kewenangan pemerintah pusat melakukan pengujian Perda (executive review)

Mahkamah Konstitusi menyatakan bahwa penguasaan negara atas sumberdaya alam lahir dari konsep hubungan publik. Dikatakan sebagai konsep hubungan publik karena: 

“Konsepsi penguasaan oleh negara merupakan konsepsi hukum publik yang berkaitan dengan prinsip kedaulatan rakyat yang dianut dalam UUD 1945, baik di bidang politik (demokrasi politik) maupun ekonomi (demokrasi ekonomi). Dalam paham kedaulatan rakyat itu, rakyatlah yang diakui sebagai sumber, pemilik dan sekaligus pemegang kekuasaan tertinggi dalam kehidupan bernegara, sesuai dengan doktrin “dari rakyat, oleh rakyat dan untuk rakyat”. Dalam pengertian kekuasaan tertinggi tersebut, tercakup pula pengertian kepemilikan publik oleh rakyat secara kolektif.”23 

Meskipun menyatakannya sebagai konsep hubungan publik, Mahkamah Konstitusi tidak menolak bahwa hubungan negara dengan sumberdaya alam juga merupakan manifestasi dari hubungan keperdataan. Pengakuan itu secara implisit ditemukan dalam penggalan putusan berikut:24

v  Menimbang bahwa dengan memandang UUD 1945 sebagai sistem sebagaimana dimaksud, maka pengertian “dikuasai oleh negara” dalam Pasal 33 UUD 1945 mengandung pengertian yang lebih tinggi atau lebih luas daripada pemilikan dalam konsepsi hukum perdata.;

v  Menimbang bahwa jika pengertian kata “dikuasai oleh negara” hanya diartikan sebagai pemilikan dalam arti perdata (privat), maka hal dimaksud tidak akan mencukupi dalam menggunakan penguasaan itu untuk mencapai tujuan “sebesar-besarnya kemakmuran rakyat”;

v  Namun demikian, konsepsi kepemilikan perdata itu sendiri harus diakui sebagai salah satu konsekuensi logis penguasaan oleh negara yang mencakup juga pengertian kepemilikan publik oleh kolektivitas rakyat atas sumber-sumber kekayaan dimaksud;

v  Oleh karena itu, baik pandangan yang mengartikan perkataan penguasaan oleh negara identik dengan pemilikan dalam konsepsi perdata maupun pandangan yang menafsirkan pengertian penguasaan oleh negara itu hanya sebatas kewenangan pengaturan oleh negara, kedua-duanya ditolak oleh Mahkamah; 

Hubungan kepemilikan negara atas sumberdaya alam dalam literatur Property Rights Regime disebut sebagai state property.25 Dalam state property, kepemilikan negara merupakan kondisi konstitutif keberadaan suatu negara, yaitu untuk menggeneralisasi bermacam-macam hak yang ada di dalamnya. Dari generalisasi itulah lahir fungsi mengatur, mendistribusikan, mengendalikan dan mengawasi. Machperson menyebutkan bahwa kepemilikan oleh negara memiliki kemiripan dengan hak milik pribadi, sebab negara merupakan pribadi buatan.

Dengan demikian, milik negara (state property – penulis) harus digolongkan sebagai milik kelembagaan, yang merupakan milik ekslusif dan bukanlah sebagai milik umum, yang merupakan milik non-ekslusif. Milik negara adalah hak ekslusif dari suatu pribadi buatan.26

Konsekuensi dari sifat ekslusif dari konsep keperdataan penguasaan negara atas sumberdaya alam melegalisasi kewenangan negara melalui pemerintah untuk melakukan hubungan keperdataan.27 Hubungan keperdataan itu tidak berarti bahwa Pemerintah dapat menjual sumberdaya alam kepada pihak swasta, melainkan melakukan hubungan kontrak atau perjanjian dengan pihak swasta berkaitan dengan “pengalihan” hak atas sumberdaya alam. Dalam hubungan keperdataan yang bersifat konsensual dari perjanjian atau kontrak antara dua pihak atau lebih, berlakulah asas mengikat  dalam hukum perjanjian yang menyatakan bahwa perjanjian merupakan hukum bagi para pembuatnya atau pacta sunt servanda.  

Dalam perkembangannya, di luar doktrin panca fungsi penguasaan negara menurut Mahkamah Konstitusi, tindakan keperdataan Pemerintah dan Pemerintah Daerah berlangsung dan berkembang, terutama dalam bidang investasi. Ada 5 bentuk kerjasama investasi antara pemerintah dengan swasta, yaitu:28 

a)      Kejasama Konsesi (consession contract)

b)      Kerjasama Kontrak Bangun (Build/Rehabilitation Contract)

-          Bangun, Kelola, Alih Milik (Build, Operate, Transfer)

-          Bangun dan Alih Milik (Build and Transfer) atau Turn-Key Project

-          Bangun, Milik dan Kelola (Build, Own, Operate)

-          Bangun, Alih Milik dan Kelola (Build, Transfer and Operate) 

-          Bangun, Sewa, Alih Milik (Build, Lease, Transfer) 

-          Tambahan, Kelola dan Alih Milik (Add, Operate Transfer)

c)      Kerjasama Operasi (Operating Contract)

d)      Kerjasama Pengelolaan (Management Contract)

e)      Kerjasama Patungan (Joint Venture Contract)

c. Memaknai Pemikiran Bung Hatta: Dimana Letak Modal (Asing)?

Secara historis, pembahasan mengenai Pasal 33 UUD 1945 tidak dapat dilepaskan dari pemikiran Mohammad Hatta tentang ekonomi kerakyatan,  yaitu perekonomian yang disusun atas asas kekeluargaan (Pasal 33 ayat 1 UUD 1945). Pandangan ekonomi kerakyatan Hatta diinstitusionalisasi dengan menjadikan koperasi yang berciri kolektivisme sebagai tulang punggung pengembangan ekonomi nasional. 

Menurut Hatta, supaya pengurusan ekonomi oleh rakyat itu terwujud, maka negara menjadi organisasi yang menguasai bumi, air, ruang angkasa dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya (Pasal 33 ayat 3 UUD 1945). Negara menjamin agar sebesar-besarnya kemakmuran rakyat tercapai lewat penguasaan tersebut, yaitu melalui pengawasan dan pengaturannya. 

Sedangkan terhadap peranan modal, Hatta mengkonstruksi keterlibatan modal sebagai alternatif atau pelengkap dari usaha-usaha sektor produksi atau sumberdaya alam yang besar setelah dimaksimalisasi pengusahaannya oleh dalam negeri (koperasi dan badan usaha negara). Hatta menyebutkan:

“Cara begitulah dahulu kita memikirkan betapa melaksanakan pembangunan ekonomi dengan dasar Pasal 33 UUD 1945. Terutama digerakkan tenaga-tenaga Indonesia yang lemah dengan jalan koperasi, kemudian diberi kesempatan kepada golongan swasta untuk menyerahkan pekerjaan dan kapital nasional. Apabila tenaga nasional dan kapital nasional tidak mencukupi, kita pinjam tenaga asing dan kapital asing untuk melancarkan produksi. Apabila bangsa asing tidak bersedia meminjamkan kapitalnya, maka diberi kesempatan kepada mereka untuk menanam modalnya di tanah air kita dengan syarat-syarat yang ditentukan oleh Pemerintah Indonesia sendiri. Syarat-syarat yang ditentukan itu terutama menjamin kekayaan alam kita, seperti hutan kita dan kesuburan tanah air kita, tetap terpelihara.” 29

Kutipan tadi menunjukkan pemikiran Hatta di tahun 1946 bahwa perekonomian Indonesia di masa datang diusahakan dengan jenjang prioritas berikut:30 Pertama, mendayagunakan rakyat sebagai pelaku pembangunan ekonomi dengan jalan koperasi; kedua, yaitu golongan swasta dan modal nasional; ketiga, bila tenaga dan modal nasional tidak mencukupi, maka kegiatan produksi dilakukan dengan meminjam tenaga dan modal asing;31 keempat, bila bangsa asing tidak bersedia meminjamkan modalnya, maka diberi kesempatan kepada mereka untuk menanam modal di Indonesia dengan syarat-syarat oleh pemerintah agar kekayaan alam Indonesia tetap terjaga. 

Bila pemikiran Hatta pada tahun 1946 dimaknai pada hari ini sebagai tafsir historis atas Pasal 33 UUD 1945, tentu penggolongan yang bersifat prioritas oleh Hatta memiliki nilai otoritatif dalam pembentukan undang-undang dan dinamika sosial ekonomi.

Konsep jenjang prioritas aktor yang disampaikan oleh Hatta dimaknai berbeda oleh Pemerintah dan DPR dalam keterangan yang disampaikan di dalam persidangan pengujian undang-undang serta di dalam pertimbangan hukum putusan Mahkamah Konstitusi. Bagi pemerintah, DPR dan Mahkamah Konstitusi, pendapat Hatta di atas merupakan titik tolak untuk melegalisasi bahwa liberalisasi serta peranan swasta dalam pengusahaan sumberdaya alam bukanlah hal yang “diharamkan”. Fungsionalisasi dari peranan swasta itu dilakukan secara kompetitif berdasarkan asas demokrasi ekonomi untuk berasing dengan koperasi dan badan usaha milik negara. Demokrasi ekonomi lebih diartikan sebagai persaingan daripada partisipasi secara struktural dari kelembagaan ekonomi masyarakat.

Dalam putusan pengujian UU Penanaman Modal, Mahkamah Konstitusi menjabarkan prinsip-prinsip dasar demokrasi ekonomi 32 yang diturunkan dari Pasal 33 ayat (4) UUD 1945 sebagai berikut:

1.      Asas efisiensi berkeadilan adalah asas yang mengedepankan efisiensi berkeadilan dalam usaha untuk mewujudkan iklim usaha yang adil, kondusif, dan berdaya saing;

2.      Asas berkelanjutan adalah asas yang secara terencana mengupayakan berjalannya proses pembangunan melalui penanaman modal untuk menjamin kesejahteraan dan kemajuan dalam segala aspek kehidupan, baik masa kini maupun masa yang akan datang

3.      Asas berwawasan lingkungan adalah asas penanaman modal yang memperhatikan dan mengutamakan perlindungan dan pemeliharaan lingkungan hidup;

4.      Asas kemandirian adalah asas yang mengedepankan potensi bangsa dan negara dengan tidak menutup diri pada masuknya modal asing demi terwujudnya pertumbuhan ekonomi;

5.      Asas keseimbangan kemajuan dan kesatuan ekonomi nasional adalah asas yang berupaya menjaga keseimbangan kemajuan ekonomi wilayah dalam kesatuan nasional.

Dengan demikian, baik koperasi maupun BUMN dalam beberapa usaha pemanfaatan sumberdaya alam akan bersaing dengan pengusaha raksasa internasional seperti Trans National Corporation (TNC). Contoh nyata hal ini dapat dilihat dalam penentuan operator pemanfaatan minyak di Blok Cepu. Lewat serangkaian negosiasi akhirnya Pemerintah menyerahkan operator Blok Cepu kepada Exxon Mobil sebagai General Manager, sedangkan Pertamina memegang komite operasi bersama.33 Hal ini terjadi karena Pertamina dianggap tidak mampu, tidak efisien dalam dan berselubung dengan korupsi.

d. Konstitusionalitas Privatisasi

Mahkamah Konstitusi menyatakan bahwa dalam fungsi negara cq Badan Usaha Milik Negara (BUMN) mengelola (beheersdaad) sumberdaya alam diperbolehkan share-holding atau berbagi saham antara saham dari pemerintah dengan saham dari modal swasta. Dalam putusan pengujian UU Ketenagalistrikan, Mahkamah Konstitusi menjadikan privatisasi bersifat konstitusional dengan menyatakan:

“maka penguasaan dalam arti pemilikan privat itu juga harus dipahami bersifat relatif dalam arti tidak mutlak selalu harus 100%, asalkan penguasaan oleh negara c.q. Pemerintah atas pengelolaan sumber-sumber kekayaan dimaksud tetap terpelihara sebagaimana mestinya. Meskipun Pemerintah hanya memiliki saham mayoritas relatif,34 asalkan tetap menentukan dalam proses pengambilan keputusan atas penentuan kebijakan dalam badan usaha yang bersangkutan, maka divestasi ataupun privatisasi atas kepemilikan saham Pemerintah dalam badan usaha milik negara yang bersangkutan tidak dapat dianggap bertentangan dengan Pasal 33 UUD 1945.” 

Pertimbangan demikian, disamping melegalisasi divestasi atau privatisasi, juga meyakini bahwa kepemilikan saham mayoritas relatif dari negara dapat mengontrol kebijakan BUMN. Penafsiran sebagaimana dikutip di atas dalam kategori penafsiran hukum merupakan penafsiran fungsional (functional interpretation) yang menilai konstitusionalitas suatu norma berdasarkan bagaimana kemungkinan-kemungkinan yang terjadi dalam penerapannya.35

Privatisasi itu lahir dengan memperhatikan Pasal 33 ayat (4) yang menuntut adanya efisiensi berkeadilan, yaitu untuk mewujudkan iklim usaha yang adil, kondusif, dan berdaya saing. Selama ini BUMN memonopoli pengelolaan suatu cabang produksi penting seperti minyak. Untuk menggusur monopoli itu maka BUMN “diperlemah” tidak hanya dengan membuat mekanisme persaingan antara BUMN dengan swasta, tetapi juga menciptakan peluang agar saham BUMN dimiliki oleh pihak bukan negara. 

Selama ini alasan Pemerintah untuk memprivatisasi BUMN adalah karena BUMN dianggap tidak efisien dan berselubung dengan korupsi. Namun dasar privatisasi BUMN yang demikian merupakan sesat pikir yang amat serius. Pertama karena privatisasi didasarkan kepada ketidakpercayaan Pemerintah terhadap institusi milik Pemerintah sendiri. Suatu pengakuan ketidakmampuan ini merupakan cerminan mental bangsa terjajah. Untuk perbandingan, sebagaimana diceritakan dalam buku Di Negeri Penjajah: Orang Indonesia di Negeri Belanda 1600-1950, yang ditulis Harry A. Poeze.36 Tidak semua orang Indonesia di Negeri Belanda pada permulaan abad 20 sepakat dengan ide kemerdekaan dan kemandirian bangsa Indonesia yang disuarakan oleh Tjipto Mangoenkoeosomo dan Mohammad Hatta. Noto Soeroto (seorang Jawa) adalah cerminan orang yang lebih Belanda daripada orang Belanda. Noto Soeroto mengatakan bahwa untuk “Hindia (Indonesia) belum matang satu abad untuk merdeka.” Bagi Noto Soeroto yang diperlukan adalah suatu asosiasi kolonialisme antara Belanda dengan Hindia. Indonesia tidak bisa jadi bangsa mandiri tanpa bayang-bayang kekuasaan Ratu Belanda. Kedua, privatisasi BUMN tidak akan otomatis menghilangkan perilaku koruptif di dalam BUMN dan membuatnya mampu melayani masyarakat dengan baik. Privatisasi PAM Jaya misalnya tidak membawa pelayanan hak masyarakat atas air di Jakarta menjadi lebih baik. Disamping itu, privatisasi tidak akan menghilangkan kewajiban Pemerintah untuk memberantas korupsi pada lembaga-lembaga negara.

Penelitian yang dilakukan oleh Winarno Yudho dkk (2005) tentang Privatisasi Ketenagalistrikan dan Migas yang diterbitkan oleh Mahkamah Konstitusi37 memberikan beberapa catatan penting terhadap kebijakan privatisasi yang sedang berlangsung. Beberapa kesimpulan dari penelitian itu antara lain:

1.      Pengajuan pengujian UU Ketenagalistrikan dan UU Migas oleh masyarakat merupakan wujud penolakan terhadap privatisasi sektor Ketenagalistrikan dan Migas

2.      Privatisasi syarat dengan kepentingan aktor-aktor globalisasi ekonomi seperti TNC’s, IFI’s dan Lembaga Dagang Internasional daripada suatu upaya mewujudkan kemandirian ekonomi bangsa

3.      Resep privatisasi yang diberikan, baik di Indonesia maupun negara lain, khususnya di negara dunia ketiga oleh IMF sama sekali tidak memberikan catatan positif bagi perbaikan kinerja BUMN. Ini menunjukkan bahwa tidak ada kausalitas antara privatisasi dengan membaiknya kinerja BUMN. 

4.      Pengalaman di beberapa negara yang melakukan privatisasi malah menimbulkan dampak kenaikan harga, pemutusan hubungan kerja dan sama sekali tidak menjamin prinsip manajemen yang baik.

e. Amandemen Konstitusi dan Pluralisasi Nilai

Hal yang tidak kalah penting untuk dikemukakan adalah soal pluralisasi nilai-nilai konstitusi lewat amandemen UUD 1945. Pluralisasi nilai-nilai itu terjadi dengan ditambahkannya ayat (4) di dalam Pasal 33 UUD 1945 yang berbunyi:

Perekonomian nasional diselenggarakan berdasar atas demokrasi ekonomi dengan prinsip kebersamaan, efisiensi berkeadilan, berkelanjutan, berwawasan lingkungan, kemandirian, serta dengan menjaga keseimbangan kemajuan dan kesatuan ekonomi nasional.

Penambahan nilai-nilai tersebut tidak menjadi unsur pelengkap atau komplementer dari nilai-nilai penguasaan negara atas sumberdaya alam yang sebelumnya dicantumkan dalam Pasal 33 ayat (1), ayat (2) dan ayat (3) UUD 1945. 7 (tujuh) prinsip dasar demokrasi ekonomi dalam rangka perekonomian nasional dalam Pasal 33 ayat (4) tidak meneguhkan penguatan ekonomi kolektif melalui koperasi, melainkan nilai-nilai baru yang dapat ditafsir secara lebih luas.38

Konsekuensi dari pluralisasi nilai-nilai penguasaan negara atas sumberdaya alam dari Pasal 33 ayat (4) UUD 1945 menjadikan sifat konstitusionalitas penguasaan negara atas sumberdaya alam tidak bersifat tunggal dan determinatif. Sehingga, konstitusionalitas tidak lagi diukur berdasarkan kebenaran, melainkan dari relasi kuasa berbagai aspek yang bertarung. Misalkan antara neoliberalisme dengan nasionalisme, historis dengan kontekstual, fondasionalisme dengan pragmatisme, ketertiban dengan kemanfaatan dan lain sebagainya.

Berdasarkan pilihan konstitusional maka putusan lembaga yudisial dapat dinilai dengan menggunakan pendekatan teori pilihan rasional yang berkembang dalam wacana ekonomi politik.39 Meminjam pendekatan teori pilihan rasional, maka putusan Mahkamah Konstitusi terdiri dan dipengaruhi oleh empat elemen, yaitu:

1.      Preferensi (preference) yang dilakukan dengan perangkingan atau menentukan prioritas berdasarkan berbagai pilihan konstitusionalitas yang mungkin. Dalam hal ini pluralisasi nilai yang sudah dilakukan dengan menambahkan Pasal 33 ayat (4) UUD 1945 merupakan pra kondisi yang menentukan keleluasaan putusan. 

2.      Kepercayaan (belief) yaitu untuk tidak bertindak semata-mata didasarkan kepada emosi dan kebiasaan, tetapi juga atas dasar kepercayaan akan struktur sebab akibat dunia nyata. Disinilah letak keyakinan hakim, baik berdasarkan bukti-bukti di persidangan, konteks sosial yang membentuk kesadaran hakim, serta kondisi eksternal yang sedang berlangsung memberikan pengaruh, seperti neoliberalisme.

3.      Kesempatan (Opportunity) yang terkait dengan sumberdaya dan kendala. Baik atas luasnya kewenangan dan alat-alat yang dapat menjadikan tindakan memiliki legitimasi. Hal ini terkait dengan kewenangan dan relasi institusi pengadilan dengan lembaga negara serta lembaga sosial lainnya.

4.      Tindakan (action) yaitu keputusan (amar) yang dipilih oleh hakim menjadi putusan Mahkamah Konstitusi.

Oleh karena itu, putusan Mahkamah Konstitusi dalam pengujian UU di bidang sumberdaya alam terhadap Pasal 33 UUD 1945 tidak cukup dianalisa dengan menggunakan cara tradisional metodologi penafsiran hukum.40 Putusan tersebut tidak lagi murni berada pada domain hukum (yang murni), tetapi juga sebagai keputusan politik yang memoderasi dan memberikan legitimasi kepada masuknya nilai-nilai neoliberalisme ekonomi. 

Dalam dualisme hermeneutika konstitusi Lief H. Carter, maka putusan yang demikian mencerminkan pilihan oleh kaum pragmatis dari pada oleh kaum fondasionalis. Kaum pragmatis menekankan pentingnya keterkaitan antara aturan dan pilihan-pilihan. Bagi kaum pragmatis, masyarakat terbentuk melalui pencapaian dan pemeliharaan kualitas-kualitas komunikasi yang efektif diantara para anggota masyarakat. Sehingga, prinsip-prinsip hukum formal, filsafat doktrinal, dan bentuk analisis akademik tidak selaras dengan karakter dunia pragmatis yang penuh dengan narasi dan perbincangan.41

IV. MENGEMBALIKAN “YANG PUBLIK”

Jika Negara adalah organ publik yang melampaui konsepsi badan hukum privat, mengapa Negara cq Pemerintah dapat menjadi pihak dalam sengketa dengan pihak swasta (asing) berkaitan dengan sumberdaya alam yang dikuasainya (Pasal 32 UU No. 25/2007)? Hal ini tidak lain karena Pemerintah dapat melakukan perjanjian atau kontrak dengan pihak swasta dalam ekonomi sumberdaya alam. Keadaan ini menurunkan derajat negara sebagai representasi “Yang Publik.” Degradasi ini terjadi secara sistematis lewat deregulasi yang dilakukan dengan mengadopsi hubungan perjanjian atau kontrak antara Pemerintah dengan Swasta dalam “pengalihan” suatu hak atas sumberdaya alam (UU Migas). 

Dalam literatur ditemukan setidaknya tiga paham tentang hubungan penguasaan negara atas sumberdaya alam.42 Pertama, Paham Negara Liberal Klasik. Akar pemikiran paham ini ditelusuri dari pemikiran Adam Smith dan John Locke. Paham ini menempatkan negara dalam posisi yang minimum untuk melancarkan liasseiz faire. Negara Penjaga Malam (nightwatchman state) hanya sebagai badan publik yang memastikan terpenuhinya hak dasar individu warga negara, yaitu hak kebebasan, hak hidup dan hak milik. Untuk memberikan kepastian hak milik bagi individu dan badan hukum privat, Negara memfasilitasi modal melalui kewenangannya memberikan izin dan perjanjian. Hubungan hukum yang utama dalam konsepsi ini adalah kebebasan bersaing (liberalisasi) dan kebebasan berkontrak (konsensual).  

Kedua, Paham Negara Kelas. Sejalan dengan pemikiran Karl Marx yang menganggap bahwa ketidakadilan dan kesenjangan sosial ekonomi antara borjuis dan proletar terjadi karena diadopsinya konsep kepemilikan individu, maka Negara hadir sebagai suatu representasi kelas sosial yang merombak tatanan kepemilikan individu untuk dijadikan sebagai kepemilikan kolektif di pundak Negara. Paham ini berpandangan bahwa hanya Negara yang memiliki hak milik atas sumberdaya alam untuk memberikan keuntungan bersama, tidak bagi kepentingan individu. 

Ketiga, Paham Negara Kesejahteraan (Welfare State). Paham ini mencoba menggabungkan antara Paham Negara Liberal Klasik dengan tujuan-tujuan yang ada dalam Paham Negara Kelas. Suatu upaya konseptual yang pragmatis. Paham ini tidak lagi semata-mata memposisikan negara sebagai alat kekuasaan tetapi sebagai organ yang melakukan pelayanan (an agency of service). Pelayanan oleh negara tidak terbatas pada bidang politik saja sebagaimana dalam paham liberal klasik, tetapi memasuki dimensi ekonomi untuk mendorong pemberdayaan ekonomi kerakyatan dan jaminan sosial. Namun Konsepsi Negara Kesejahteraan ini tidak bisa dilepaskan dari konteks perkembangan kapitalisme. Desakan kapitalisme baik TNC dan MNC didukung oleh agen-agen internasional seperti IMF, World Bank dan WTO menggeser tujuan Negara Kesejahteraan yang sejatinya bertujuan untuk melayani pemenuhan hak-hak sipol dan ekosob warga negara menjadi pelayan bagi ekspansi kapitalisme global: Negara Karpet Merah.

Doktrin Panca Fungsi Negara yang dibangun Mahkamah Konstitusi mencoba merekonstruksi “Yang Publik” dalam penguasaan negara atas sumberdaya alam. Terkait dengan sengketa antara Pemerintah dengan investor terkait pemberian izin HGU, HGB dan Hak Pakai,  Mahkamah Konstitusi menyatakan bahwa penyelesaian sengketanya berada dalam rumpun pengadilan administrasi negara, bukan di pengadilan umum.43 Sebab pemberian HGU, HGB, dan Hak Pakai kepada investor merupakan manifestasi hubungan administrasi, bukan kontraktual. Mahkamah Konstitusi juga menyatakan bahwa pilihan penyelesaian sengketa antara Pemerintah dengan investor bukanlah materi muatan dari UU. Seharusnya klausula penyelesaian sengketa melalui arbitrase dicantumkan di dalam kontrak, kasus demi kasus.

Model penyelesaian sengketa yang diinternasionalisasi melalui arbitrase internasional (Pasal 32 UU PM) sudah menjadi ancaman bagi kedaulatan Indonesia. Hal ini berkaca pada pengalaman kelahiran Perpu No. 1/2004 yang kemudian menjadi UU No. 19/2004 yang melegalisasi keberadaan pertambangan di dalam kawasan hutan lindung yang sebelumnya dilarang dalam UU Kehutanan (UU No. 41/1999). Pada penghujung pemerintahan Presiden Megawati Soekarnoputri, perusahaan tambang yang beroperasi di kawasan hutan lindung seperti Freeport mengancam akan membawa persoalan larangan pemerintah dalam UU Kehutanan ke Arbitrase Internasional sebab bertentangan dengan kontrak karya pertambangan yang sudah disepakati sebelumnya. Atas desakan itu Presiden mengeluarkan Perpu yang disepakati oleh DPR menjadi UU dan di-amini oleh Mahkamah Konstitusi.

Hubungan keperdataan antara Pemerintah dengan Investor menggeser urusan publik ke dalam ruang bisnis dan berorientasi pada keuntungan ekonomi. Pada hal-hal tertentu pemerintahan yang demikian dapat dikategorikan sebagai Corporatocracy. Corporatocracy tidak saja dimaknai bahwa orang-orang di dalam pemerintahan didominasi oleh orang berlatar belakang saudagar dengan motif ekonomi yang diraih dari kekuasaan politik, tetapi juga di baca dari konsep hubungan hukum yang dibangun dengan pihak investor. Watak Corporatocracy misalnya nampak dalam kasus Blok Cepu. Pada mulanya Pemerintah menyatakan tidak akan campur tangan dan menyerahkan kesepakatan kepada Pertamina dengan Exxon Mobil dengan pendekatan B to B (business to business) Tetapi dalam prakteknya, soal pemanfaatan Blok Cepu tidak lepas dari campur tangan dua Presiden, yaitu Presiden SBY dengan Presiden Bush yang berbasis pada urusan bisnis: Business to Business, tidak murni Government to Government lagi. Implementasi hubungan hukum pemanfaatan Blok Cepu oleh Exxon Mobil dilakukan dengan MoU dan Kontrak Kerjasama oleh Pemerintah melalui BP Migas yang berkedudukan sederajat. Bukan administrasi perizinan yang satu arah.

Di luar putusan Mahkamah Konstitusi juga sudah ada upaya untuk me-re-publik-asi hubungan keperdataan Pemerintah dengan investor, hal ini dalam dilihat dalam RUU Pertambangan Mineral dan Batubara (Versi tahun 2005) yang sedang dibahas di DPR untuk menggantikan UU Pertambangan (UU No. 11/1967). Di sana rumusan kontrak diganti menjadi hubungan perizinan yang beraspek publik.44 Meski ada dorongan merubah kontrak menjadi izin, tetap harus diperhatikan bahwa penguasaan negara mempunyai relasi dengan hak-hak individu masyarakat serta hak masyarakat adat atas sumberdaya alam. Selama ini dalam prakteknya formalisasi hak oleh negara malah menjauhkan masyarakat untuk memanfaatkan dan menikmati sumberdaya alam. Bahkan mengusir masyarakat dari wilayah yang mereka tempati karena izin sudah diberikan kepada pihak swasta. 

Untuk itu, konsep penguasaan negara atas sumberdaya alam harus dilihat sebagai bagian dari sistem hak atas sumberdaya alam. Berbicara tentang “hak” dalam konstruksi politik, maka ia bersifat relasional yang mengaitkan seluruh pengemban hak dalam suatu sistem hak. Sistem hak tersebut dikatakan sebagai suatu sistem bila mengarah kepada satu tujuan. Tujuan yang digariskan oleh UUD 1945 adalah untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat. Sebesar-besar kemakmuran rakyat tidak hanya bermakna rakyat sebagai objek yang akan menerima, sebab kemakmuran tidak saja soal hasil. Sebesar-besar kemakmuran rakyat juga soal proses, sehingga rakyat adalah subjek yang seharusnya terlibat secara partisipatif. Putusan Mahkamah Konstitusi tidak mengarah kepada penguatan peran masyarakat untuk memanfaatkan sumberdaya alam.